El Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 1.553/2026, de 5 de octubre de 2026 (ECLI:ES:TS:2026:4033), recalifica como custodia compartida un régimen que las sentencias de instancia habían etiquetado como «guarda y custodia materna», al comprobar que el reparto real del tiempo entre padre e hijos era sustancialmente paritario: pernoctas semanales, fines de semana alternos y reparto igualitario de vacaciones. La denominación empleada por el órgano judicial, concluye la Sala, no puede prevalecer sobre el contenido material de la medida.
Introducción y contexto.
Una de las fuentes de litigiosidad más persistentes en derecho de familia es la distancia que, en ocasiones, separa la etiqueta jurídica de un régimen de guarda y custodia de su contenido real. No es infrecuente que una sentencia de divorcio atribuya formalmente la «guarda y custodia» a uno de los progenitores —habitualmente la madre— mientras diseña, a la vez, un régimen de estancias a favor del otro tan amplio que, en la práctica, ambos conviven con los hijos en proporciones prácticamente idénticas. La pregunta que resuelve el Tribunal Supremo en la sentencia que aquí se comenta es si esa discordancia entre la etiqueta y la realidad tiene consecuencias jurídicas, y cuáles.
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en Sentencia núm. 1.553/2026, de 5 de octubre (ECLI:ES:TS:2026:4033; Roj: STS 4033/2026; recurso de casación núm. 8600/2025; Id Cendoj: 28079110012026101536), con ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio García Martínez, estima parcialmente el recurso de casación de un padre que, pese a convivir con sus hijos en una proporción prácticamente equivalente a la de la madre, había sido calificado en las dos instancias previas como progenitor «no custodio», sujeto a un simple régimen de visitas.
La sentencia tiene un valor práctico considerable porque separa con nitidez dos cuestiones que suelen confundirse en la práctica forense: una cosa es si debe modificarse el régimen de convivencia establecido por los tribunales de instancia —cuestión en la que el Supremo, en este caso, confirma el criterio de la Audiencia Provincial— y otra muy distinta es cómo debe calificarse jurídicamente ese régimen, atendiendo a su contenido material y no a la denominación empleada por la resolución judicial. La sentencia, además, extrae de esa recalificación consecuencias prácticas concretas en materia de uso de la vivienda familiar.
Contenido del documento.
El litigio tiene su origen en una demanda de divorcio contencioso presentada en junio de 2022 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 7 de Madrid, dentro de un matrimonio con tres hijos menores. La sentencia de primera instancia (núm. 48/2022, de 16 de noviembre de 2022) atribuyó la guarda y custodia de los tres menores a la madre, con patria potestad compartida salvo en materia educativa —de ejercicio exclusivo materno—, y estableció a favor del padre un régimen de estancias especialmente amplio: fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes a la entrada a clase, visitas intersemanales los martes y jueves con pernocta, y una distribución por mitad de los periodos vacacionales de Semana Santa, verano, Navidad y los restantes periodos no lectivos. Fijó, además, una pensión de alimentos a cargo del padre de 350 euros por hijo (1.050 euros mensuales en total) y atribuyó a la madre el uso de la vivienda familiar.
La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª, sentencia núm. 364/2025, de 22 de julio de 2025) desestimó el recurso de apelación del padre y estimó parcialmente el de la madre, elevando la pensión de alimentos a 430 euros por hijo (1.290 euros mensuales en total) y manteniendo el resto de pronunciamientos, incluida la calificación del régimen como guarda y custodia materna con un amplio régimen de visitas paternas.
El padre interpuso recurso de casación por interés casacional con cinco motivos: infracción de la doctrina jurisprudencial sobre custodia compartida e interés superior del menor (motivo primero); infracción procesal en la valoración de la prueba pericial psicosocial, que había recomendado la custodia compartida por periodos semanales (motivo segundo); infracción de la doctrina del nomen iuris, por entender que el régimen realmente establecido —aunque formalmente llamado «custodia materna»— configuraba materialmente una custodia compartida (motivo tercero); vulneración de los derechos a la igualdad y a la libertad religiosa, por entender que se había valorado negativamente su religión (motivo cuarto); y desproporción y falta de motivación en la cuantía de la pensión de alimentos (motivo quinto).
El Tribunal Supremo, tras desestimar las causas de inadmisión alegadas por la madre y el criterio contrario del Ministerio Fiscal en varios extremos, examina los cinco motivos. Desestima el motivo segundo (la valoración de la prueba pericial no incurrió en error patente ni arbitrariedad) y, conjuntamente, los motivos primero y cuarto (no hay infracción de la doctrina sobre custodia compartida ni discriminación religiosa en el mantenimiento del régimen de convivencia fijado). Estima, en cambio, el motivo tercero: el régimen de convivencia efectivamente establecido debe calificarse jurídicamente como custodia compartida, con independencia de la denominación empleada por las sentencias de instancia. Desestima, por último, el motivo quinto: la pensión de 430 euros por hijo no resulta desproporcionada ni inmotivada. El fallo estima parcialmente el recurso «en el único y exclusivo sentido» de recalificar el régimen como custodia compartida y de reformular, en consecuencia, el fundamento jurídico de la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, sin alterar el contenido material de la convivencia ni la cuantía de los alimentos.
Análisis jurídico y valoración.
El núcleo de la sentencia —y lo que la hace especialmente relevante para la práctica— es la forma en que el Tribunal Supremo diferencia dos preguntas que el recurso planteaba de manera entrelazada. La primera es si el régimen de convivencia fijado por la Audiencia Provincial —el que efectivamente reparte el tiempo entre los progenitores— es el más adecuado al interés de los menores, o si debía sustituirse por el régimen de custodia compartida con alternancia semanal recomendado por el equipo psicosocial. La segunda, distinta de la anterior, es cómo debe calificarse jurídicamente el régimen ya fijado, al margen de que se modifique o no.
Sobre la primera pregunta, el Tribunal Supremo confirma el criterio de la Audiencia Provincial. Recuerda su doctrina reiterada sobre los límites de la revisión casacional de la valoración probatoria —solo procede ante error patente, arbitrariedad o conclusiones ilógicas, nunca ante una mera discrepancia con la valoración conjunta realizada por el tribunal de instancia— y concluye que la Audiencia no desconoció ni tergiversó las conclusiones del informe psicosocial, sino que, tomándolas en consideración junto con el resto de circunstancias concurrentes —la adecuada adaptación de los menores al régimen vigente, la preocupación por los efectos de alterarlo y la falta de acreditación de un beneficio concreto derivado del cambio—, concluyó razonablemente que mantener el sistema existente resultaba, en este caso, más adecuado al interés superior de los menores que instaurar la alternancia semanal recomendada por el equipo técnico. Tampoco aprecia discriminación por razón de las convicciones religiosas del padre: la Audiencia no atribuyó a la religión, aisladamente considerada, ninguna incidencia autónoma en la decisión, sino que la valoró como una circunstancia más dentro de una ponderación conjunta.
Sobre la segunda pregunta —la calificación jurídica del régimen— el Tribunal Supremo sí da la razón al recurrente, con un razonamiento que conviene reproducir en lo esencial. La guarda y custodia, explica la Sala, se diferencia del ejercicio de la patria potestad: esta última comprende las funciones de velar por los hijos, alimentarlos, educarlos y representarlos, que permanecen compartidas entre ambos progenitores con independencia del régimen de guarda; la guarda y custodia, en cambio, se refiere a la organización de la convivencia y el cuidado cotidiano de los menores, de manera que la distinción entre una guarda exclusiva y una compartida no puede establecerse atendiendo a las facultades inherentes a la patria potestad, sino a la forma en que se distribuye entre los progenitores la convivencia y el cuidado ordinario de los hijos.
Desde esa perspectiva, el Tribunal Supremo constata que el régimen fijado por la Audiencia Provincial no configura una relación episódica o limitada del progenitor no custodio con sus hijos, sino una participación en la convivencia ordinaria y el cuidado cotidiano de una intensidad sustancialmente equivalente a la de la madre —y, atendiendo a las previsiones sobre comidas y a la organización de determinados periodos, incluso superior en algunos tramos—. La Sala invoca su propia doctrina —con cita, entre otras, de la STS 656/2021, de 4 de octubre (ECLI:ES:TS:2021:3627), que en un supuesto de régimen de visitas con tiempo equivalente al de la madre declaró que «no se encuentra razón para eludir» la calificación como custodia compartida— para afirmar que la custodia compartida no exige una distribución matemáticamente igualitaria del tiempo, pero sí una distribución suficientemente equilibrada y racional que permita a ambos progenitores participar de manera efectiva en la guarda cotidiana de sus hijos. Y concluye con una frase que resume el núcleo de la doctrina: «la calificación jurídica no puede prevalecer sobre el contenido material de la medida cuando ambos resultan incompatibles». La titularidad compartida de la patria potestad, el hecho de que el padre tenga reconocidas únicamente estancias y no se le denomine formalmente «custodio», o la necesidad de acudir a los tribunales en caso de discrepancia sobre determinadas cuestiones, no impiden reconocer la verdadera naturaleza compartida del régimen cuando su contenido material así lo revela.
La recalificación no es, sin embargo, meramente nominal: tiene una consecuencia práctica directa en materia de uso de la vivienda familiar. La sentencia de instancia había atribuido ese uso a la madre con fundamento en el artículo 96.1 del Código Civil, que vincula la atribución a la condición de progenitor custodio. Al dejar de ser la madre la única custodia en sentido jurídico, ese fundamento ya no es aplicable sin más; el Tribunal Supremo acude entonces, por vía analógica y con cita de su propia doctrina —la STS 385/2026, de 10 de marzo, sobre atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida—, al criterio aplicable cuando los hijos quedan distribuidos entre ambos progenitores: corresponde al tribunal determinar lo procedente atendiendo a las circunstancias del caso, ponderando el interés más necesitado de protección y la titularidad de la vivienda, con un uso de carácter temporal. En el caso concreto, el resultado práctico no varía —el uso se mantiene a favor de la madre, atendiendo a su mayor necesidad de protección y a la menor disponibilidad económica frente al padre—, pero su fundamento cambia: deja de derivar automáticamente de la condición de progenitora custodia y pasa a fijarse con carácter temporal, vinculado a la liquidación de la sociedad de gananciales, conforme al criterio general que la Sala aplica a los supuestos de custodia compartida.
Sobre la pensión de alimentos, el Tribunal Supremo desestima el motivo quinto y confirma los 430 euros mensuales por hijo fijados por la Audiencia. Recuerda que el juicio de proporcionalidad en materia de alimentos a hijos menores debe respetarse en casación salvo arbitrariedad o apartamiento del canon de razonabilidad, y que la circunstancia de que la convivencia sea sustancialmente paritaria no excluye por sí sola la obligación de contribuir mediante una cantidad dineraria, cuando existe una diferencia relevante de capacidad económica entre los progenitores —en este caso, con el padre asumiendo, según constató la Audiencia, una proporción de aproximadamente dos tercios frente a un tercio de la madre—. La recalificación como custodia compartida no altera, pues, automáticamente el régimen de alimentos: este debe seguir ponderando las necesidades de los menores y la capacidad económica relativa de cada progenitor, con independencia de cómo se denomine jurídicamente el reparto del tiempo de convivencia.
Implicaciones prácticas.
Para los profesionales que litigan en derecho de familia, la sentencia ofrece un criterio claro y de aplicación inmediata: ante un régimen de visitas especialmente amplio —estancias intersemanales con pernocta, reparto igualitario de vacaciones, participación equivalente en la vida cotidiana de los menores—, conviene examinar si, pese a la denominación empleada por la sentencia, el contenido material del régimen configura en realidad una custodia compartida. Esa recalificación puede tener consecuencias relevantes más allá de lo simbólico, particularmente en materia de uso de la vivienda familiar, donde el régimen jurídico aplicable a la custodia compartida —atribución temporal, ponderación del interés más necesitado de protección— difiere sustancialmente del previsto para la custodia exclusiva por el artículo 96.1 del Código Civil.
Para los progenitores no custodios —formalmente— que disfrutan de un régimen de estancias amplio, la sentencia aporta una vía para obtener el reconocimiento jurídico de una realidad que, en la práctica, ya viven: la de ejercer la guarda y custodia de sus hijos en condiciones sustancialmente equivalentes a las del otro progenitor. Conviene subrayar, no obstante, que esa recalificación no implica necesariamente una reducción de la pensión de alimentos cuando subsiste una diferencia relevante de capacidad económica entre los progenitores, ni garantiza por sí sola una modificación del régimen de convivencia si los tribunales de instancia, ponderando razonadamente el interés de los menores, consideran preferible mantener el sistema existente.
Para los progenitores custodios en sentido formal que disfrutan del uso de la vivienda familiar, la sentencia es un recordatorio de que, si el régimen de convivencia es de facto compartido, ese uso puede perder su fundamento en el artículo 96.1 del Código Civil —vinculado a la condición de custodio exclusivo— y pasar a regirse por el criterio, más limitado en el tiempo, aplicable a la custodia compartida, con atribución temporal ligada normalmente a la liquidación de la sociedad de gananciales.
Conclusión.
La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1.553/2026 consolida una línea doctrinal —inaugurada, entre otras, por la STS 656/2021, de 4 de octubre— que exige a los tribunales de familia una coherencia estricta entre la etiqueta jurídica de un régimen de guarda y custodia y su contenido material. Cuando el reparto efectivo del tiempo de convivencia entre los progenitores es sustancialmente equilibrado, la resolución judicial debe calificarlo como lo que es —custodia compartida—, con independencia de la denominación empleada, y extraer de esa calificación las consecuencias jurídicas que le son propias, en particular en materia de uso de la vivienda familiar.
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