La Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, en su Auto núm. 128/2026, de 23 de febrero (rollo de apelación núm. 133/2026), revoca la inadmisión de una demanda de divorcio contencioso que el juzgado de instancia había rechazado por entender insuficiente el intento previo de negociación exigido por la Ley Orgánica 1/2025. La Audiencia considera que, cuando el divorcio afecta a la guarda y custodia de los hijos, no es necesario que la comunicación previa a la contraparte detalle una propuesta concreta de custodia: basta una manifestación de voluntad de negociar sobre el objeto del proceso.
Marco normativo: el MASC como requisito de procedibilidad.
La Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del servicio público de Justicia, introdujo con carácter general la obligación de acudir a un medio adecuado de solución de controversias (MASC) antes de interponer determinadas demandas civiles, como requisito de procedibilidad cuya falta de acreditación puede determinar la inadmisión de la demanda (art. 403 LEC, en relación con el art. 399.3 LEC). El art. 4.1, párrafo segundo, de la LO 1/2025 aclara que, aunque las materias indisponibles no pueden someterse a MASC, sí es posible su aplicación respecto de los efectos y medidas previstos en los arts. 102 y 103 del Código Civil —esto es, las medidas provisionales y definitivas de las crisis matrimoniales—, sin perjuicio de su homologación judicial.
El art. 5 de la misma ley extiende esta exigencia, con carácter general, a todos los procesos declarativos del Libro II de la LEC y a los procesos especiales del Libro IV —entre ellos, el divorcio contencioso—, con un listado tasado de excepciones que no incluye los procesos de familia ordinarios. La consecuencia de no acreditar esa negociación previa, o de acreditarla de forma insuficiente, es la inadmisión de la demanda conforme al art. 403 LEC.
Esta reforma ha generado ya un volumen considerable de litigiosidad sobre el propio requisito de procedibilidad: qué medios son idóneos para acreditarlo, qué contenido mínimo debe tener la comunicación previa a la contraparte, y qué ocurre cuando esta no responde. Nuestro despacho ya comentó, en octubre pasado, la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 3 de octubre de 2025, que consideró excesivo exigir MASC en un divorcio sin hijos ni bienes comunes, al no existir controversia negociable alguna. El auto que ahora comentamos aborda un supuesto distinto y complementario: un divorcio en el que sí hay custodia de por medio, y en el que el debate no es si procede o no el MASC, sino qué contenido debe tener la negociación previa para darlo por cumplido.
Antecedentes del caso.
El Tribunal de Instancia, Plaza núm. Dos de Málaga (Sección de Familia, Infancia y Capacidad), dictó auto de 18 de diciembre de 2025 inadmitiendo a trámite la demanda de divorcio contencioso interpuesta por el esposo. La juzgadora de instancia consideró que, examinada la documentación aportada para acreditar la actividad negociadora previa, la comunicación dirigida a la contraparte para iniciar las negociaciones preliminares no contenía referencia alguna al tipo de custodia propuesto, por lo que no quedaba justificado el cumplimiento del requisito de procedibilidad del art. 5 LO 1/2025, en relación con el art. 403 LEC.
El demandante recurrió en apelación. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, sin necesidad de práctica probatoria ni celebración de vista, resolvió el recurso por auto de 23 de febrero de 2026.
El razonamiento de la Audiencia Provincial.
La Sala parte de recordar la consolidada doctrina constitucional sobre el derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE), con cita de las SSTC 197/1988, de 24 de octubre, y 190/1991, de 14 de octubre, entre otras: se trata de un derecho de configuración legal, lo que exige a las partes cumplir con diligencia los presupuestos procesales, pero sin que puedan imponérseles obligaciones desmesuradas o no previstas por la normativa aplicable. La interpretación de las causas de inadmisión debe ser, en todo caso, restrictiva y favorable al principio pro actione, evitando que un formalismo desproporcionado cierre el acceso al proceso.
Aplicando este canon interpretativo al MASC del art. 5 LO 1/2025, la Audiencia razona que la negociación prejudicial exigida por la ley implica, ante todo, un acercamiento entre las partes con el fin de plasmar un acuerdo definitivo que evite el litigio, bastando con abrir la negociación para, en su curso, ir concretando las medidas específicas. Por ello, considera que, para entender debidamente cumplimentada la invitación al MASC, basta una manifestación de voluntad de proceder a una negociación sobre el objeto concreto del proceso —la disolución matrimonial por divorcio y las medidas que de ella deban derivarse—, sin que sea exigible incluir ya en esa comunicación inicial propuestas concretas de cuáles hayan de ser tales medidas, incluida la custodia.
La Sala añade un segundo argumento, de raíz procesal general: conforme a reiterada doctrina constitucional sobre los actos de comunicación (con cita, entre otras, de las SSTC 82/2000, 145/2000, 149/2002, 6/2003, 55/2003, 90/2003, 191/2003, 43/2006, 169/2006 y 93/2009), estos producen efectos cuando su frustración se debe únicamente a la voluntad expresa o tácita del destinatario, o a su pasividad, desinterés, negligencia, error o impericia, sin que ello genere indefensión imputable a quien remitió la comunicación con la diligencia exigible. Trasladado al caso, acreditada la remisión de la comunicación al otro cónyuge y transcurrido el plazo legal de treinta días sin respuesta, queda habilitada la parte demandante para acudir a los tribunales, con independencia de que la contraparte haya guardado silencio.
Por todo ello, la Sala concluye que el criterio del juzgado de instancia —exigir que la comunicación previa detallara ya el tipo de custodia propuesto— constituye una interpretación formalista y desproporcionada, que antepone una exigencia no prevista expresamente por la norma al derecho de acceso a la jurisdicción reconocido en el art. 24.1 CE.
Una pieza más de una doctrina en construcción.
Este auto se suma a una línea jurisprudencial que las audiencias provinciales están perfilando desde la entrada en vigor de la LO 1/2025 el pasado 3 de abril de 2025, y que en pocos meses ha generado ya pronunciamientos relevantes en distintas audiencias. La Audiencia Provincial de Navarra, en su sentencia de 3 de octubre de 2025, había declarado excesivo exigir MASC en un divorcio sin hijos ni bienes comunes, por ausencia de controversia negociable. La Audiencia Provincial de Murcia, en su auto núm. 72/2026, de 5 de febrero, había avalado el burofax con aviso en buzón —sin acuse de recibo firmado— como medio idóneo para acreditar el intento de negociación, cuando la comunicación sí detallaba las medidas propuestas (custodia, visitas, alimentos y vivienda).
El auto de la Audiencia de Málaga que ahora comentamos avanza un paso más: incluso en los divorcios en los que sí existen hijos y, por tanto, sí hay controversia negociable sobre la custodia, no es exigible que la comunicación previa contenga ya una propuesta concreta al respecto. Basta con abrir la negociación de forma genérica sobre el objeto del proceso. Se perfila así un criterio interpretativo favorable al cumplimiento flexible del requisito de procedibilidad, que previsiblemente seguirá siendo objeto de matización por parte de las distintas audiencias provinciales —y, más adelante, por el Tribunal Supremo— hasta alcanzar una doctrina plenamente asentada.
Fallo e implicaciones prácticas.
La Sala estima el recurso de apelación, revoca el auto de instancia y acuerda la admisión a trámite de la demanda de divorcio, sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias. Contra este auto no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno.
Para la práctica profesional, este pronunciamiento ofrece algunas pautas de prudencia que conviene tener presentes al preparar el burofax o comunicación previa exigida por la LO 1/2025:
• No es imprescindible detallar en la comunicación previa una propuesta concreta de custodia, régimen de visitas o pensión de alimentos: basta manifestar de forma clara la voluntad de negociar sobre la disolución del matrimonio y las medidas que de ella deriven.
• Conviene, no obstante, documentar con precisión la fecha de envío y, en la medida de lo posible, de recepción o intento de entrega, dado que el cómputo del plazo de treinta días —tras el cual se entiende frustrado el MASC— depende de ello.
• La pasividad de la contraparte no impide seguir adelante: transcurrido el plazo legal sin respuesta, queda expedita la vía judicial, sin que quepa imputar indefensión a quien cumplió diligentemente su parte de la comunicación.
• Aun así, dado que el criterio no es uniforme entre juzgados de instancia —como demuestra este mismo caso—, sigue siendo recomendable, cuando sea posible, incluir en la comunicación previa una referencia genérica a las cuestiones que se pretenden negociar (custodia, visitas, vivienda, alimentos), para reducir el riesgo de una inadmisión que obligue a recurrir en apelación.
6. Conclusión.
El Auto 128/2026 de la Audiencia Provincial de Málaga confirma que el requisito de procedibilidad del MASC en los procesos de divorcio contencioso debe interpretarse con el criterio pro actione que exige el art. 24.1 CE, incluso cuando existen hijos menores cuya custodia está en juego. Se trata de una doctrina todavía en formación, que iremos siguiendo en este blog a medida que las distintas audiencias provinciales —y, eventualmente, el Tribunal Supremo— vayan perfilando sus contornos.
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